Sobre la universal contingencia de los derechos humanos - Espinoza de los Monteros Sánchez, Javier (Precedente Revista Jurídica, 2019)
Nuestro tema es la universalidad de los derechos humanos. Aquí trataré de dilucidar en qué consiste su carácter universal. Considero que tal carácter lo es en cuanto a la “forma” mas no en cuanto a los “contenidos”. Pretendo dar cuenta de la función que tiene la representación de los derechos como universales: que no es otra cosa que invisibilizar la contingencia de este derecho y legitimar la decisión adoptada en virtud de que se basa en premisa de naturaleza objetiva. Para ello, para acceder a esta descripción, utilizaré los elementos de la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann y Raffaele De Giorgi. Mediante tal perspectiva de observación se pondrá de manifiesto que careciendo los derechos de contenidos universales no constituyen -como lo indica el pensamiento constitucional de más reciente factura-, un “límite objetivo” frente a la producción normativa legislativa. Que en la determinación de la compatibilidad o no compatibilidad de la producción normativa del legislador en relación a los derechos fundamentales (o contenidos sustanciales constitucionales, como se les acostumbre referir) los jueces constitucionales, en realidad, construyen el límite, es decir, determinan el contenido y alcance de dichas expectativas fundándose en la portada genérica de las mismas. En este hecho se pone de manifiesto un proceso de autocontrol del sistema jurídico, es decir, una circularidad: que consiste en que el derecho se “autoregula”. Por tanto, los derechos no son una realidad a priori, ni meta jurídica, sino una producción estatalista normartiva, cuyas concretizaciones de su contenido tienen lugar, constantemente, en sede judicial. En otras palabras, se busca determinar que en el “derecho moderno” no hay fundamentos objetivos sino que los fundamentos se construyen en el interior del sistema jurídico y que, por tanto, carecen de plausibilidad las caracterizaciones de aquellos derechos como derecho natural: como un “deber ser”, esto es, como justicia.