UNA VISIÓN EMPRESARIAL EXPORTADORA
HERNÁN DARIO MEJÍA ÁLVAREZ
Abogado de la Universidad Javeriana. Director del Departamento Jurídico de Colombina S.A. Profesor de Posgrado de la Universidad Icesi. Experto en Derecho Internacional
I. PERSPECTIVA ACTUAL DEL DERECHO COMERCIAL
En la vigésima quinta edición de su monumental tratado de Derecho Mercantil, el catedrático español Rodrigo Uría, propone la siguiente definición de esta disciplina jurídica: "Derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el mercado". (Uría Rodrigo, Derecho Mercantil, Ed. Marcial Pons, Madrid 1998, Pg. 6).
La definición del Profesor Uría nos coloca frente a dos realidades del Derecho Comercial. La primera, que, volviendo por los fueros de la teoría subjetiva de la materia, su principal actor es el empresario y su correlato la empresa; y la segunda, que la actividad de esta se desarrolla en el mercado.
Y, viene al caso recordar cómo, conforme a voces del Artículo 333 de la Constitución, "la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones". Es decir, que el Derecho Mercantil regula la organización y actividad profesional del agente económico al cual la Constitución le otorga el principalísimo papel de ser la base del desarrollo. Actividad profesional que la empresa despliega mediante la apertura, conquista, expansión y consolidación del mercado. Mercado que hoy es el mundo, comoquiera que fruto de la globalización de la economía cada día desaparecen las barreras de ingreso a los mercados regionales. Como afirmaba Marx, las naciones son límites impuestos por la burguesía a sus mercados.
Corolario del anterior planteamiento, surgen el análisis y el interrogante sobre el Derecho Mercantil vigente hoy en Colombia, como factor de competitividad que le permita a la empresa cumplir el rol que le ha sido determinado por el canon constitucional; es decir, si la normatividad comercial vigente es un facilitador de competitividad para las empresas colombianas y una herramienta jurídica al servicio de la actividad del empresario en el mercado mundial.
2. LA VOCACION EXPORTADORA DE COLOMBINA
Anexo se presenta un breve informe estadístico sobre las exportaciones de Colombina.
Colombina S.A. es la matriz de un Grupo Empresarial, que comprende un conjunto de sociedades cuyo objeto es la fabricación y comercialización de productos alimenticios; especialmente derivados del azúcar, el cacao, la harina de trigo, salsas, conservas y helados. Dispone de facilidades fabriles establecidas en La Paila, Bogotá, Santander de Quilichao, Itagüí y Bucaramanga en Colombia, y en Caracas y Ciudad de Guatemala en Venezuela y Guatemala, respectivamente.
La permanencia en el tiempo de las exportaciones, su volumen y su extensión a nuevos mercados. son claros indicadores de un hecho contundente; para Colombina las exportaciones corresponden a una filosofia empresarial, y, por tanto, ajenas a factores meramente transitorios o coyunturales.
Previas las anteriores premisas, me propongo ahora compartir mi experiencia desde el punto de vista jurídico, como Abogado Corporativo del Grupo Empresarial Colombina, en lo relacionado con el mercado externo o de exportaciones. Es decir, la actividad profesional, vista desde la óptica jurídica, de un empresario cuyo objeto social es la fabricación y venta de alimentos, para la apertura, conquista, expansión y consolidación de los mercados internacionales.
3. LA APERTURA DE LOS MERCADOS
3.1. El registro sanitario
Precisamente, por tratarse de alimentos, lo primero es conocer cuáles son las normas técnicas sobre alimentos existentes en el país en donde se quiere abrir mercado.
La averiguación de las normas técnicas de alimentos vigentes en dicho país, en muchas ocasiones arroja sorpresas. Así por ejemplo, Costa Rica no admite más de tres colorantes en un producto de dulcería, Ecuador no permite colorantes en la oblea de la galletería, Venezuela limita el número de partes por millón en la chocolatería. En ocasiones se presentan dificultades con los colorantes. Por ejemplo, no se permite el amarillo No. 5 o tartrazina, o el rojo No.2 o rojo ayura, o se exige que en los envases y empaques se declare expresamente y en forma destacada que el producto contiene dichos colorantes. Incluso en algunos países se exige que la denominación de los ingredientes se efectúe en términos de las normas de la F.D.A. o del Códex Alimentarius.
Y el tema de las normas técnicas tiene importancia, comoquiera que es necesario conocerlas para elaborar el protocolo técnico, es decir la fórmula cuali-cuantitativa y el proceso de fabricación que serán declarados ante la autoridad sanitaria para solicitar el respectivo registro o certificado sanitario, requisito necesario para poder desaduanalizar e internar el producto a dicho país.
El protocolo técnico debe acompañarse de un certificado de venta libre, en el cual las autoridades colombianas declaran que el producto es apto para consumo humano y de venta libre en Colombia. Esa declaración de aptitud para consumo humano y libertad de venta constituye la esencia del Registro Sanitario.
Algunos países exigen que en el certificado de venta libre conste la fórmula cuali-cuantitativa del producto, y si dicha fórmula no se ajusta a normas técnicas del país donde se piensa exportar, será necesario reformular el producto en Colombia.
La mayoría de los países tienen normas sobre la literatura o rotulado de empaques y envases de los productos, legislación con la que es necesario cumplir para poder obtener el registro sanitario. Así por ejemplo, en Venezuela no se permite que en los empaques haya figuras de frutas, y en Estados Unidos la declaración de ingredientes debe hacerse en los términos indicados por la F.D.A.
Finalmente, el Registro Sanitario es utilizado por algunos países, como es el caso concreto de Ecuador, como verdaderas barreras paraarancelarias para impedir, obstaculizar y entrabar la exportación de productos colombianos.
3.2. El regístro de la marca
De conformidad con el Artículo 81 de la Decisión 344 de la Comunidad Andina de Naciones, se entiende por marca todo signo perceptible y susceptible de representación gráfica, capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra.
Sobre la definición legal anteriormente expuesta ha dicho el Tribunal Andino de Justicia: "La norma comunitaria coincide con las múltiples definiciones que la doctrina, la jurisprudencia, y los acuerdos multilaterales, como el Convenio de París y la Unctad, proporcionan sobre las marcas de productos o servicios. La coincidencia se da básicamente en el elemento funcional que pertenece a la esencia de la marca como es el de su capacidad de distinguir una de otra, hasta el punto de que la marca llega a considerarse como sinónimo de signo distintivo" (Proceso 10-IP-94).
La decisión 486, recientemente dada en Lima el 14 de septiembre de 2000 por la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, sustitutiva de la prementada decisión 344, y que conforme con su artículo 274 entró en vigencia el 1o. de diciembre de 2000, poco agrega al concepto y definición de marca ya reseñado. El artículo 134 dispone: "A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica". Agrega, a renglón seguido, que "Podrán constituir marcas, entre otros los siguientes signos:
...
c) los sonidos y los olores;
..."
Tema que era fuente de discusión bajo la decisión 344.
Pero, además de la primigenia función, individualizadora, diferenciadora y distintiva de la marca, ésta cumple otras importantes funciones, como informativa sobre la procedencia del producto, con lo cual se garantiza la calidad en beneficio del propio fabricante y de los consumidores, y se le imprime un sentido económico al régimen marcario.
La marca cumple también una función propagandística o publicitaria, pues comunica al público consumidor las clases de productos y servicios disponibles en el mercado.
Y, como lo anota el propio Tribunal Andino de Justicia: "En la medida en que las marcas forman parte o están adheridas a los productos que se transan en los mercados, éstas cumplen también una función competitiva pues en virtud de la identidad que imprimen a los bienes y servicios y de su descripción, suministran la información necesaria al consumidor, requerida para que se den las condiciones de competencia del mercado. De esta función se derivan también los instrumentos de protección contra la competencia desleal, que caracterizan al derecho marcario, tales como las acciones procesales de oposición o de nulidad del registro para impedir el aprovechamiento ilícito por terceros del esfuerzo y prestigio ganado por el titular de la marca" (ut supra).
Adicionalmente, la marca es un precioso instrumento de negociación, comoquiera que el titular de la marca es el dueño de la porción del mercado que corresponde a la participación de la marca del total de las ventas de la categoría de productos de que se trate. Y esa participación de mercado es en sí misma, si se me permite la expresión, un bien inmaterial susceptible de apropiación, uso y transferencia, como objeto del derecho. Luego, lo que quiero significar, es que los mercados se compran, se venden o se concede su explotación temporal, mediante la transferencia o cesión y la licencia de uso de las marcas.
Obvio, el concepto tiene innumerables aplicaciones que se dan en la práctica de los negocios, hasta el punto de que una inmensa mayoría de las alianzas estratégicas, necesariamente incluyen convenios, disposiciones y precisiones sobre asuntos marcarios.
Así por ejemplo es posible que se tenga una capacidad de producción desaprovechada y se decida que lo conveniente es adquirir el registro u obtener la licencia de uso de una o varias marcas que tienen un prestigio ganado, representado en una apetecible participación en el mercado, con lo cual se le dará plena utilización a la capacidad instalada, bastando adquirir o licenciar las marcas para obtener el fin propuesto. Porque, como lo reconoce el Tribunal Andino de Justicia:" La marca cumple, además, eventualmente, una función "condensadora" del prestigio, buena fama o goodwill del que puede gozar entre el público determinado nombre o signo. La buena reputación de los productos distinguidos con determinada marca suele implicar preferencia o reconocimiento por parte de los consumidores. Unido a esta función de prestigio está el aspecto de publicidad o propaganda comercial, cada vez más amplia, sofisticada y costosa ya que la marca puede llegar a ser de por si una "capacidad" o "Poder" de venta, o sea un poder de atracción o de seducción, dependiendo de las creencias o vivencias del público consumidor" (Proceso 1-IP-87).
Y, como precioso instrumento de negociación, es posible que para entrar a un mercado se decida adquirir o licenciar marcas, sea que éstas estén o no siendo usadas, como sustituto del asaz, tortuoso proceso de registro.
Sin embargo, sea que éstas se adquieran o se registren, lo cierto del caso es que la apertura del mercado exige el registro de la marca o signo distintivo del producto. Entre otras razones, porque en la mayoría de los países para la obtención del registro sanitario es necesario probar que se es titular o licenciatario del signo distintivo con el que se comercializará el producto, o que dicha marca no está registrada en el respectivo país. Y, en los países donde dicho requisito no es exigido, abrir y conquistar el mercado con un producto cuya marca de fábrica no está registrada es, por lo menos, un imperdonable error del cual darán buena cuenta los competidores, ávidos del más mínimo resquicio legal para obtener en los tribunales lo que su propia incapacidad en el mercado les negó.
Deseo mencionar ahora, de las muchas que pudiera citar, sólo un par de anécdotas vividas en el registro de nuestras marcas en el extranjero.
La primera hace mención a la negativa de la concesión del registro de la marca Colombina producida por las Oficinas de Registro de Costa Rica y China, las cuales consideraron que la expresión Colombina correspondía al gentilicio de los naturales de Colombia. Logramos convencer a los ticos de que algunos colombianos somos colombinos, pero que no todo colombino es colombiano. A los chinos no pudimos hacerles entender la diferencia. En sus pictogramas parecen ser cosas iguales.
La segunda se refiere a la negativa expresada por la Oficina de Registro de Singapur al registro de la expresión Bon Bon Bum, al estimar que dicha expresión era contraria a la moral y las buenas costumbres, toda vez que una de las acepciones en la traducción de la palabra bum del inglés es trasero. Obvio, nos vimos precisados a explicar al nomenclator de Singapur que nuestra marca es un conjunto formado por tres expresiones, donde las dos primeras son evocativas del término originariamente francés bombón y la última es la onomatopeya del ruido que hace al estallar la goma de mascar contenida dentro del caramelo, y que no se refería a lo que en el mundo de los canutillos y lentejuelas llaman glamorosamente el derriere, o los pompis; amén que nuestra marca no es una expresión del idioma inglés sino una expresión de fantasía en español, lengua oficial del país del peticionario. Bueno, no fue fácil, pero finalmente nos fue concedida.
También ha sucedido que alguna marca, bien sea nuestra marca de la casa (Colombina) o la de algún producto, no es posible registrarla, en atención a que en el momento de hacer la petición nos encontramos con que un tercero, no siempre de buena fe, ya la tiene registrada. Obvio, éste es un serio obstáculo para el ingreso de la compañía o de alguno de sus productos al mercado referido.
3.3 Registro de metrología
Adicional al registro sanitario y marcario, en algunos países es necesario obtener un registro adicional que es llamado registro de medición o metrología, y que certifica, siempre en defensa del consumidor, que el peso bruto o neto declarado en los envases y empaques es verdadero y fidedigno.
Los Registros Sanitarios de marca y de metrología, donde este último es exigido, y el cumplimiento de normas sobre rotulado de envases y empaques, son los registros y legalidades básicos para poder exportar los productos.
3.4 Otros registros
Sin embargo, el mundo de hoy es el mundo de los registros y certificaciones. Especial importancia cobran las certificaciones sobre cumplimiento de normas técnicas. Es común que los compradores en el exterior pregunten: ¿Y a usted quién lo certifica?
Colombina ha obtenido y mantiene vigente la norma técnica NTC-ISO 9002 de 1994, o certificado de aseguramiento de la calidad en la fabricación y comercialización de productos de dulcería.
Igualmente ha sido certificada con el sello BASC que es una acreditación de manejo logístico que asegura que los productos para exportación no están contaminados con narcotráfico.
Algunos de nuestros productos de dulcería han obtenido la certificación Kosher, o acreditación de que en la producción de los mismos se ha dado cumplimiento a la Ley Rabínica, o, lo que es lo mismo, son aptos para consumo judío. Por supuesto, la certificación abre las puertas a importantes mercados, como el de la comunidad judía de los EE.UU.
Merecen destacarse también los sellos verdes (green seal) y las certificaciones de productos orgánicos, que en Colombia expide Biotropic por delegación de Ecoser de Francia. Este último ofrece la posibilidad de exportar con un diferencial de precios bien importante. Por ejemplo, mientras la tonelada de azúcar blanca se exporta hoy a un precio oscilante entre US$230 y US$250, la tonelada de azúcar de caña orgánica se exporta a los mercados mundiales, especialmente a Europa, a un precio entre US$750 y US$800.
Pero, insisto, el mundo de hoy es un mundo de sellos, acreditaciones y certificaciones. Si se está en el negocio de la fabricación (maquila), sus compradores extranjeros impondrán los más exigentes controles, realizarán las más exhaustivas inspecciones y, finalmente, si usted aprueba los exquisitos requerimientos de calidad impuestos, tendrá una puerta abierta para salir a ofrecer sus productos. La sola mención de ser proveedor certificado de las cadenas de almacenes de los Estados Unidos, constituye la mejor acreditación de calidad. Colombina es proveedor de dulcería de importantes cadenas en los Estados Unidos, productos nuestros que se venden bajo marca propia de la cadena.
4. LA CONQUISTA, CONSOLIDACION Y EXPANSION DE LOS MERCADOS
4.7 La relación jurídica
Una vez los productos cumplen con los permisos y requisitos que permiten su internación a mercados extranjeros, se debe pensar en los mecanismos contractuales que permitan conquistar, consolidar y expandir los mercados.
El contrato de compraventa internacional de mercancías es el mecanismo idóneo para colocar productos en un mercado, pero su alcance es restringido. De lo que se trata, y fundamentalmente por el tipo de productos que constituyen el portafolio de Colombina, no es de hacer ventas esporádicas a los territorios extranjeros. Es diferente la situación de un fabricante de aviones, a la de un fabricante de pepas de caramelo. Para el primero, vender un avión al año puede ser un éxito notable, al paso que para nosotros vender un contenedor o efectuar un envío de nuestros productos en el mismo período anual, no es significativo. Para el fabricante de aviones el contrato de compraventa internacional se acomoda perfectamente a la naturaleza de su negocio, al paso que el cumplimiento de la misión del fabricante de pepas de caramelo exige instrumentos jurídicos de negociación o tipos contractuales más sofisticados.
Por tanto, nos acogemos a formas contractuales más refinadas, que, como el contrato de suministro, nos aseguran volúmenes mínimos. Empero, nuestro modelo contractual es el de un contrato de suministro mediante compraventas periódicas para posterior distribución, forma jurídica que consideramos nos permite cumplir nuestra misión de empresa: la apertura, conquista, consolidación y expansión de los mercados.
Con este tipo contractual pretendemos regular una serie de aspectos que son de la mayor importancia, no sólo desde el punto de vista comercial, sino desde la perspectiva jurídica. Sin entrar en mayores detalles sobre cada punto, por entendidas limitaciones de tiempo y espacio, el contrato debe contener previsiones sobre aspectos tan importantes como:
Es importante conocer las principales previsiones de la ley aplicable en el mercado al cual se pretende penetrar. Ese conocimiento debe alertar sobre normas con efectos indeseables, restricciones al comercio, aspectos de propiedad industrial, competencia desleal, posibles efectos tributarios adversos, manejo frnanciero y muy especialmente la existencia de leyes de protección a representantes o distribuidores de casas extranjeras.
4.2 Leyes de protección de representantes, agentes o distribuidores de casas extranjeras
Este tipo de normas, con características de normas de orden público económico, existen por lo menos en los siguientes países de Centroamérica y el Caribe: Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica, Nicaragua, República Dominicana y Puerto Rico. Los hay igualmente en otras partes del mundo.
La estructura general de estas leyes es la siguiente: después de definir el término representante, agente o distribuidor, consideran que estos tienen derecho a la renovación del contrato, el cual sólo podrá ser terminado por las específicas causales previstas en la ley, causales que son de interpretación restringida y que en términos generales hacen que prácticamente el principal o concedente quede en manos o a merced del distribuidor.
Si el contrato es terminado por una causal distinta a las previstas en la ley, el principal deberá pagar una cuantiosa indemnización a favor del distribuidor. Por ejemplo, en la ley de Costa Rica será la suma resultante de obtener la utilidad promedio del agente en los últimos cuatro años, multiplicado por el número de años que haya sido agente o distribuidor y este guarismo multiplicado por cuatro. Este tipo de leyes impone cargas adicionales, como la de comprar los inventarios a precio de venta más un diez por ciento por gastos financieros, prohibición de continuar comercializando el producto a menos que se preste garantía suficiente de pago de la indemnización reclamada y solidaridad entre el concedente o principal y el nuevo distribuidor que sea nombrado.
4.3 Alianzas estratégicas
En un marco de competencia exacerbada por la dictadura del consumidor, desde el amplio espectro del mercado global, las empresas no tienen otro camino que la internacionalización de sus actividades para facilitar la conformación de la mejor cadena de valor. Este es el desiderátum de las empresas hoy, y, por supuesto, Colombina no es ajena al mismo.
Sin embargo, el cumplimiento de este objetivo por cada empresa en forma individual y aislada, no deja de ser una quimera. Las relaciones económicas actuales son internacionales e interempresariales, toda vez que asistimos a la hora de los productos mundiales.
A guisa de ejemplo, tomemos el caso de una chupeta rellena de chicle marcada Bon Bon Bum "made in" Colombia. Posiblemente los estudios de mercado fueron hechos por una empresa de consultoría norteamericana, los diseños de empaque y envoltura por una consultora española, la fabricación se hace en Colombia con tecnología holandesa, la maquinaria utilizada en la fabricación es alemana, con materias primas como goma base producida en México y esencias producidas en los Estados Unidos. El producto es exportado a Chile, viaja en barcos de bandera liberiana, con seguros extendidos por compañías inglesas y el precio es pagado mediante transferencia bancaria a una cuenta de compensación abierta en la sucursal panameña de un banco colombiano cuya matriz es francesa.
Todas las actividades mencionadas tienen un patrón común: la interacción de países y empresas. Y, claro está, el Derecho Comercial Internacional es actor principal en el tema, comoquiera que esa interacción se desenvuelve según parámetros establecidos por esta disciplina jurídica.
La interacción entre empresas se materializa en alianzas estratégicas, a las cuales el Derecho aporta los denominados contratos de colaboración empresarial, bien sea que estas se recojan en documentos o instrumentos de alcance jurídico o se mantengan en términos informales regidos por pactos de caballeros. Y, que según su objeto, sean alianzas estratégicas que complementen procesos de producción, comercialización, tecnología, logística o financiamiento, ora que sus participantes sean de igual o diferentes países.
Los tipos jurídicos que documentan las alianzas estratégicas abarcan un amplio catálogo de posibilidades y opciones y pueden implicar modificaciones a las estructuras societarias de los participantes o no, o toda suerte de combinaciones. En el primer caso, la alianza estratégica podrá documentarse mediante acuerdos que involucren escisiones, fusiones, transferencia de paquetes accionarios, integraciones horizontales o verticales y otras operaciones del derecho societario. En el segundo evento, podemos estar hablando de contratos de distribución, franquicia, transferencia de tecnología, cesión o transferencia de marcas, licencia de uso de marcas, marcas compartidas, uniones temporales y otros tipos contractuales.
Ahora bien, esta febril actividad por abrir, conquistar, consolidar y expandir los mercados, trae como consecuencia la necesidad de realizar negocios jurídicos en los que intervienen terceras empresas. Estos negocios jurídicos son las alianzas estratégicas entre empresas, herramientas jurídicas de cotidiano uso en el mundo de los negocios de hoy.
Pues bien, Colombina no es ajena a las alianzas estratégicas y es así como, por ejemplo, ha celebrado una alianza estratégica con prestigiosos industriales de Guatemala, con quienes ha constituido una sociedad para el montaje de una planta destinada a la fabricación de productos de dulcería, su venta y exportación a los países centroamericanos y del Caribe, incluido México, país con el cual Guatemala tiene celebrados convenios comerciales que prevén el ingreso de los productos de dulcería sin aranceles y que nos permitirán atacar este interesantísimo mercado de más de ochenta millones de consumidores.
Así, retomando el ejemplo ya comentado al referirme a la interacción de países y empresas, manteniendo las demás condiciones comentadas iguales (caeteris p aribus), tenemos que el Bon Bon Bum ahora también es fabricado por una sociedad con domicilio y constituida según las leyes de Guatemala, de la cual son accionistas grupos empresariales de Colombia y Guatemala, mediante la cual se materializa una alianza estratégica; que, adicionalmente, se ha estructurado mediante otras formas contractuales que incluyen contratos de transferencia de tecnología, de licencia de uso de marcas registradas, de distribución, etc.
5. CONCLUSION
Debo terminar por donde comencé, recordando de la mano del profesor Uría que el Derecho Comercial es la disciplina jurídica ordenadora de la organización y la actividad de los empresarios en el mercado. Y, agrego en la era de la globalización esa organización y actividad de los empresarios se dirige a abrir, conquistar, consolidar y expandir los mercados; labor en la cual es primordial que el Derecho Comercial vigente en el país sea una fuente de competitividad a favor de las empresas nacionales.
El análisis de la competitividad de nuestro Derecho Comercial es tarea que todos nos debemos plantear y que dejo a la consideración del auditorio.